도장공사업체의 등록기준 미달로 인한 건설업 등록말소 취소 사례 (건설산업기본법, 행정심판) (1)

사건	2022경기행심871 전문건설업 등록말소처분 취소청구
주문	피청구인이 2022. 6. 17. 청구인에 대하여 한 건설업 등록말소(2022. 7. 18.) 처분을 취소한다.
청구취지	주문과 같다.
재결 일자	2022. 9. 5.

이유

1. 사건개요

청구인은 경기도 ○○시 ○○로 000 소재 '주식회사 황금'이라는 상호로 2017. 3. 28. 피청구인에게 도장·습식방수·석공사업을 업종으로 하여 건설업등록을 한 회사이다.

경기도지사는 청구인에 대한 경기도 건설공사 공공입찰 사전단속을 실시하여 ｢건설산업기본법｣ 상 전문건설사업자 건설업 등록기준 미달을 확인하고 2022. 4. 19. 피청구인에게 행정처분을 요구하였고, 피청구인은 같은 해 4. 21. 청구인에 대하여 전문건설업 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 청문 절차 실시 후 같은 해 6. 17. 청구인에게 도장·습식방수·석공사업에 대하여 ｢건설산업기본법｣ 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에서 정한 건설업 등록기준에 미달하였고, 등록기준 미달에 따른 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준을 위반하였다는 사유로 같은 법 제83조제3호 및 같은 조 제3호의3에 따라 등록말소 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2. 당사자 주장

가. 청구인 주장

1) 사건 개요

청구인은 경기도 ○○시 ○○로 000, 1층에 소재한 도장·습식방수·석공사업체로서 최근 '공공입찰 사전단속 실태조사'중 청구인의 2021년도 자본금이 미달되어 피청구인으로부터 2022. 6. 17. 건설업 등록말소(2022. 7. 18.) 처분을 받았다.

2) 처분경위

가) ○○초등학교 도장공사 수주

청구인은 2021. 12. 30. ○○시 소재 ○○초등학교와 '교내 내부 도장공사(공사금액: 49,748,520원)' 계약을 체결하였다. 청구인은 '○○초등학교 교내 내부 도장공사' 계약일자로 매출채권 장부에 기입해야 함에도 불구하고 부주의로 인하여 이를 누락하였다.

나) 공공입찰 사전단속 실태조사

경기도지사는 2021. 7. 7. '공공입찰 사전단속 실태조사' 관련하여 '계약체결 전에 적격심사(1순위) 대상 업체에 대하여 ｢건설산업기본법｣ 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따른 등록기준(기술능력, 자본금, 시설‧장비‧사무실 등) 충족 여부를 입찰공고일 기준으로 조사하고, 조사결과 등록기준 미달, 건설기술인 배치 위반, 무등록자 재하도급 금지 위반, 직접시공 위반, 기타 위법행위 등이 적발되는 경우 ｢지방계약법｣ 제30조의2 및 ｢경기도 지역건설산업 활성화 촉진 조례｣ 제7조의3에 따라 적격심사 배제, 낙찰자 취소 등 불이익을 받을 수 있습니다.'라고 공고하였다.

다) 공공입찰 사전단속 실태조사 위반사항 적발

경기도지사의 '공공입찰 사전단속 실태조사'를 통해 청구인은 '기준자본금 미달'로 적발되었다.

라) 2022년 ○○·○○ 지방도 차선도색 공사 낙찰

청구인은 '제2022-000호 ｢○○·○○ 지방도 차선도색 공사｣'에 낙찰되었으나 '공공입찰 사전단속 실태조사'에 따라 건설업 등록기준 미달 업체로 적발되어 낙찰 후에도 계약을 체결하지 못했다.

마) 자본금미달 행정처분 청문실시

2022. 5. 10. 피청구인은 '공공입찰 사전단속 실태조사' 결과 청구인의 자본금이 건설업등록기준에 미달하여 '전문건설업 등록말소' 처분을 예정하며 청문을 실시하였다. 피청구인은 청구인의 자본금 중 자본총계 1% 초과 현금 19,236,633원, 공사미수금 8,000,000원, 가지급금 57,645,260원, 미수수익 3,109,161원을 부실자산(총액: 87,991,054원)으로 판단하였고, 그 결과 실질자본금은 140,470,772원을 보유하여 전문건설업 등록기준 자본금 150,000,000원(9,529,228원 부족)에 미달한다고 하였다.

이에 청구인은 2021. 12. 30. '○○초등학교 교내 내부 도장공사' 계약 건의 매출채권(49,748,520원)이 누락되었으며 매출채권을 합산하면 청구인의 자본금(실질자본금+누락된 매출채권)은 190,219,292원(140,470,772원+49,748,520원)으로 전문건설업 등록기준 자본금을 상회한다고 소명하였다.

바) '공공입찰 사전단속 실태조사'에 따른 행정처분

경기도지사가 2022년 7월 '공공입찰 사전단속 실태조사'를 실시한 결과에 따라 피청구인은 청구인의 자본금이 140,470,772원으로 기준 자본금 150,000,000원에 미달하여 건설업 등록말소(2022. 7. 18.) 처분을 하였다.

3) 이 사건 처분의 위법·부당성

가) 기관위임사무를 조례로 정해 실시한 실태조사의 위법성 여부

2021. 7. 7. '공공입찰 적격심사 전 사전단속(실태조사)'와 관련하여 경기도지사가 ｢건설산업기본법｣ 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따른 등록기준(기술능력, 자본금, 시설·장비·사무실, 보증가능금액)을 충족 여부와 관련하여 이를 단속할 수 있도록 조례에 규정할 수 있는지 여부에 관하여 법제처에서는 아래와 같이 답변하였다.

<법제처 의견제시: 의견22-0128, 2022. 5. 3.>

< 아 래 > ｢경기도 지역건설산업 활성화 촉진 조례｣ 제7조의3제1항제1호부터 제3호까지는 법령의 위임 없이 기관위임사무에 해당하는 내용을 규정하고 있어 ｢지방자치법｣ 제28조제1항 본문에 위반될 소지가 있어 보입니다. (중략) 경기도 조례 제7조의3제1항제1호부터 제3호까지(이하 "이 사안 법령 위반행위 단속규정"이라 한다)에서는 도지사가 이 사안 법령 위반행위를 단속할 수 있다는 규정을 두고 있습니다. 앞서 살펴본 "단속"의 의미에 비추어 보면 이 사안 법령 위반행위 단속규정은 도지사가 이 사안 법령 위반행위에 대해 조사ㆍ적발하고 적발된 위반행위자에게 ｢건설산업기본법｣(이하 "법"이라 한다)에 따른 통제나 제재를 할 수 있다는 점을 규정한 것으로 보입니다. ｢지방자치법｣ 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 대해 조례를 제정할 수 있습니다.(각주: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 참조) 따라서 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하기 위해서는 해당 사무가 지방자치단체의 소관 사무에 해당해야 할 것인바, 소관 사무 해당 여부를 판단하기 위하여 법의 관련 규정을 살펴볼 필요가 있습니다. 우선 법 제9조에서는 건설업 등록을 국토교통부장관의 권한으로 규정하고 있고, 법 제10조에서는 건설업의 등록기준을 정하고 있으며, 법 제83조제3호부터 제3호의3까지에서는 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 건설사업자 등에 대한 건설업 등록말소 및 1년 이내의 영업정지 처분을 국토교통부장관의 권한으로 규정하고 있습니다. 그리고 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항제2호 및 제10호에서는 법 제9조에 따른 건설업의 등록, 법 제83조의 규정에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지 등에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임하고 있습니다. 또한 법 제40조에서는 건설사업자의 건설기술인 배치 의무를 규정하고, 법 제81조제7호에서는 법 제40조를 위반하여 건설공사의 현장에 건설기술인을 배치하지 아니하거나 배치된 건설기술인이 공사의 시공관리에 부적당하다고 인정되는 경우 국토교통부장관이 기간을 정하여 시정을 명하거나 그 밖에 필요한 지시를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 법 제82조제1항제5호에서는 정당한 사유 없이 법 제81조제7호 등에 따른 시정명령 또는 시정지시에 따르지 않는 건설사업자에 대해 국토교통부장관이 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항제8호 및 제9호에서는 법 제81조에 따른 시정명령ㆍ지시(법 시행령 제86조제2항제2호에 따른 시정명령ㆍ지시는 제외) 및 법 제82조에 따른 영업 정지 또는 과징금 부과 권한을 시ㆍ도지사에게 위임하고 있습니다. 다음으로 법 제25조제2항에서는 수급인에게 법 제16조의 시공자격(해당 건설공사를 시공하는 업종 등록 등)을 갖춘 건설사업자에게만 하도급을 할 의무를 부과하고, 법 제28조의2제1항에서는 건설업자의 건설공사 직접 시공의무를 부과하며, 법 제82조제2항제2호 및 제3호에서는 법 제28조의2제1항에 따른 직접 시공의무를 위반한 경우 및 법 제25조제2항에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 건설사업자에게 국토교통부장관이 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 하도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항제9호에서는 법 제82조에 따른 영업 정지 또는 과징금 부과 권한을 시ㆍ도지사에게 위임하고 있습니다. 아울러 법 제49조에서는 지방자치단체의 장에게 "법 제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 위하여 필요한 경우에 한하여" 소속 공무원에게 건설사업자의 경영실태 조사를 조사하게 하거나(법 제49조제1항), 공인회계사, 세무사에게 건설사업자의 재무관리상태를 진단하게 하는 등의 권한을 부여하고 있습니다. 위와 같은 법령 규정에 비추어 보면 이 사안 법령 위반행위를 한 자에 관한 등록말소 및 영업정지 등 제재처분은 국토교통부장관의 권한으로 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조에 따라 시ㆍ도지사에게 위임되어 있고, 법 제49조에 따른 시ㆍ도지사의 실태조사 등은 법 제91조 제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우로만 한정됩니다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사안 법령 위반행위를 한 자에 관한 법 상 제재처분 및 이를 위한 실태조사는 자치사무가 아니라 기관위임사무로 판단되고, 법 및 같은 법 시행령 상 해당 사무와 관련된 사항을 조례로 위임하고 있지도 않은 것으로 보입니다.

즉, 실태조사는 기관위임사무임에도 불구하고 법률의 위임없이 '｢경기도 지역건설산업 활성화 촉진 조례｣ 제7조의3(불공정 거래업체 단속)제1항제1호에서 '법 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따른 등록기준 미달(기술능력, 자본금, 시설·장비·사무실, 보증가능금액)'를 규정하고 있으며 이를 근거로 하여 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하여 취소해야 할 것이다.

나) 누락된 매출채권으로 자본금 충족 가능 여부

피청구인은 청문 당시 청구인의 실질자본금은 140,470,772원으로 전문건설업 등록기준 자본금 150,000,000원(9,529,228원 부족)에 미달한다고 하였으나 아래의 <2021년도 부실자산을 제외한 실질자본금 내역>과 같이 부실자산과 누락된 매출채권을 계상하면 실질자본금은 190,219,292원으로 전문건설업 등록기준(150,000,000원)을 훨씬 상회한다.

<2021년도 부실자산을 제외한 실질자본금 내역>

항목	금액
2021 자본금 총액	228,461,826원
부실자산	-19,236,633원
장기미수채권	-8,000,000원
가지급금	-57,645,260원
미수수익	-3,109,161원
매출채권	+49,748,520원
실질자본금	190,219,292원

한편, 해당 매출채권은 49,748,520원은 2022. 1. 28. 아래의 <매출채권 회수금액 내역>과 같이 회수되었기 때문에 부실자산으로 분류되지 않는다.

<매출채권 회수금액 내역>

매출채권	회수금액
49,748,520원	청구인 회수금액 36,338,520원
	일용근로자 인건비 13,275,770원
	소득세 및 지방세 134,230원

그럼에도 불구하고 매출채권 장부기입을 누락한 단순 실수로 인해 청구인이 건설업 등록말소 처분을 받는다는 것은 지나치게 가혹하여 이 사건 처분은 부당하다 할 것이다.

4) 청구인의 정상관계

가) 청구인의 경제적 어려움

청구인은 2017년 처음으로 전문건설업에 등록하여 사업을 영위하는 과정에서 경험부족으로 2020. 11. 23. 자본금 미달에 따른 영업정지 3개월 처분을 받았다.

청구인은 2022. 6. 17. 위법한 실태조사로 인해 ｢건설산업기본법｣ 제83조제3호의3, '제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달하게 된 경우'에 해당하여 건설업 등록말소 처분을 받게 되었다.

청구인은 1년 공사수주 금액이 1억 여원(2021년 기준 126,828,000원)에 불과한 매우 영세한 업체이다.

그럼에도 불구하고 건설업 등록말소 처분을 받게 된다면 청구인은 생계위기에 처하는 상황이다. 청구인의 궁박한 상황을 감안하여 선처를 부탁한다.

나) 위법한 실태조사로 인한 계약체결 불능

청구인은 '2022년 ○○·○○ 지방도 차선도색 공사' 건에 낙찰되었으나 경기도지사의 위법한 실태조사로 인해 약 236,536,800원의 계약을 체결할 수 없었을 뿐만 아니라, 입찰금액의 10%인 입찰보증금 23,653,680원 위약금 환수 조치를 받았다.

건설업 경기가 어려운 국내 사정으로 영세한 전문건설업체는 도산 위기에 처해있음을 감안하여 선처를 부탁한다.

5) 결론

기관위임사무임에도 불구하고 법률의 위임 없이 '｢경기도 지역건설산업 활성화 촉진 조례｣에 따른 실태조사는 위법하여 이에 근거한 이 사건 처분은 위법·부당한 점, 누락된 매출채권을 산입할 때 건설업 등록기준 자본금을 크게 상회하는 점, 등록말소를 통해 청구인은 생계위기에 놓이게 되는 점을 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 할 것이다.

【보충서면】

6) 피청구인의 답변

가) 지방자체단체의 장은 건설사업자의 법 위반 사항이 적발되면 등록관청에게 제재처분을 할 것을 요구할 수 있고, 등록관청은 적발된 사유와 관계없이 위반사항이 확인되면 제재 처분을 할 수 있으므로 피청구인은 등록말소 처분을 하였으며 경기도지사의 실태조사 위·적법성은 본 사건과 무관하다.

나) 건설업체 기업진단지침에 의거, 자본금 진단 기준은 기업회계기준에 따라 작성하여 ｢법인세법｣ 및 ｢소득세법｣에 따라 관할 세무서장에게 제출한 재무제표이여 이를 누락한 사항은 진단 범위 외의 사항으로 진단대상이 아니다.

또한, 청구인이 누락한 매출채권은 기업회계기준에 따라 진단기준일 현재의 매출채권으로 인정될 수 없다.

7) 이에 대한 청구인의 보충의견

가) 위법한 조례한 근거한 행정처분은 취소 대상

｢지방자치법｣ 제28조에 따르면, '① 제28조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.'라고 하였다.

즉, 2021. 7. 7. '공공입찰 적격심사 전 사전단속(실태조사)'는 법령의 범위에서 그 사무가 아닌 기관위임사무로서 이를 조례로 정한 것은 위법하여 무효에 해당할 것이다.

피청구인은 본 청구 건에서 '공공입찰 적격심사 전 사전단속(실태조사)'의 위·적법성을 다룰 사안이 아니라고 주장하고 있으나, 처분의 근거 조례가 무효인지 여부에 대해 법원의 판단이 있지 않더라도 이는 취소사유에 해당할 것이다.

본 사건과 유사한 대법원 판례(대법원 1995. 7. 11. 94누4615)에 따르면, "서울특별시장이 건설부장관으로부터 위임받은 건설업영업정지처분등에 관한 사무를 구청장에게 재위임하는 내용의 조례는 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무(기관위임사무)를 대상으로 한 것이어서 무효이나 그러한 사정은 당원의 판결이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 그에 기하여 구청장이 한 이 사건 영업정지처분은 당연무효는 아니고 취소를 구할 수 있음에 그친다" 라고 하여 취소사유로 판단하였다(갑 제15호증: 대법원 판례 94누4615).

'공공입찰 적격심사 전 사전단속(실태조사)'의 위법성을 감안할 때 이를 근거로 행해진 행정처분은 위법·부당하여 취소해야 할 것이다.

나) 청구인의 궁박한 사정

피청구인은 2022. 1. 28. 전자세금계산서를 발행하였으므로 49,748,520원 매출채권은 2021년도 재무제표에 포함시킬 수 없다고 하였다. 2021. 12. 30. 체결된 공사계약이 2021년도 자본금에 포함되었다면 실질자본금은 190,219,292원으로 전문건설업 등록기준(150,000,000원)을 훨씬 상회하기 때문에 약 한 달 차이로 영세한 업체에게 '자본금 충족'과 '등록말소'가 결정되는 것은 지나치게 가혹하다.

결국 청구인은 전문건설업 등록기준 자본금 150,000,000 중 9,529,228원이 부족하여 이 사건 처분을 받게 되었는데 소액 부족으로 자본금이 미달되었다는 안타까운 사정을 감안하여 선처를 부탁한다.

8) 결론

'공공입찰 적격심사 전 사전단속(실태조사)'는 법령의 범위에서 정한 사무가 아닌 기관위임사무로서 이를 조례로 정한 것은 위법하여 무효에 해당하고 이를 근거로한 행정처분은 적어도 취소사유에 해당하는 점, 전문건설업 등록기준 자본금 150,000,000원 중 9,529,228원 부족으로 등록말소 처분을 받는 것은 지나치게 가혹한 점을 감안하여 선처를 부탁한다.