사선변호인이 있는데 국선변호인을 선정하여 구속의 효력이 부인된 사례 (위법한 구속, 2018노1617) (3)

이와 같이 부적법한 피의자심문의 결과로 발부된 구속영장에 따라 이루어진 피고인에 대한 구속은 위법한 것이 된다. 당시 피고인에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도, 위와 같은 피의자심문이나 구속이 위법하다는 결론에는 영향이 없다.

그러므로 위와 같은 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 증거, 즉 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서(2018. 3. 30.자)는 법 제308조의2가 정하는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 해당하므로 증거로 쓸 수 없다.

이와 달리, 국선변호인의 참여하에 피의자심문이 이루어졌으므로 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 위와 같은 피의자심문 결과 이루어진 구속을 통해 수집된 증거인 위 조서를 증거로 채택하고 이를 유죄의 증거로 거시한 원심의 조치에는, 변호인 조력권의 의미와 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

다. 소결론(항소이유의 당부)

1) 그러나 위법한 구속을 통해 수집되었으므로 증거로 쓸 수 없는 위 조서에 관계되는 사정은 아래 제5의 가. 5)항에 한정된다.

위와 같은 위법한 구속과 관계없이 그 이전인 통제배달 단계 또는 체포·압수 단계에서 수집된 증거들, 즉 아래 제5의 가. 1)~4)항 및 6), 7)항에 기재된 이 사건 소포의 형상 및 기재, 통제배달을 전후한 피고인의 언동, 위챗 메신저상의 대화 내용 등의 증거들은 유죄의 증거로 사용함에 지장이 없다.

2) 이 사건에서는 위 1)항 기재와 같은 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 데에 충분하다고 판단한다. 따라서 위 나.의 4)항 기재와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다(변호인은 항소이유서를 통해 '피고인에 대한 구속이 위법하다'는 취지로만 주장하였다. 이 주장은 결국, 위법한 구속으로 수집된 증거는 그 증거능력이 없으므로 유죄를 인정한 원심판결 결과가 잘못되었다는 취지라고 이해된다. 그러나 위법한 구속 상태에서 수집한 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심판결의 결과가 잘못되었다는 취지의 위 주장은 받아들이지 않는다).

5. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은 아래 1) 내지 8) 기재와 같은 이유 등을 들어, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 피고인이 고의로 필로폰을 수입하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다[앞서 제4항에서 본 대로, 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서는 그 증거능력이 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 따라서 위 조서에 관계되는 아래 5)항 기재와 같은 원심의 추론·판단은 부당하다는 점을 미리 지적하여 둔다].

1) 이 사건 소포의 수취인 성명으로 기재된 이름은 '○○ ○○○○'으로 피고인 이름과 전혀 다르다.

그런데 피고인은 2017. 9. 13.경 두 번째 통제배달 당시 17:18경 집배원과 통화를 하면서 자신이 '○○ ○○○○(△△)'이라고 말하였다(증거기록 109쪽. 피고인은 2017. 9. 9.과 위 날짜에 우체국 콜센터 직원과 통화할 때도 마찬가지로 자신을 '○○ ○○○○'이라 말하였다. 증거기록 184쪽).

그러다가 17:50경 집배원과 집배원으로 변장한 검찰수사관이 위 이름을 부르며 우편물의 배달을 시도한 이후 시점인 17:56경 집배원으로부터 재차 전화를 받았을 때 피고인은 자신을 ○○ ○○○○의 친구라고 하여 말을 바꾸었다(증거기록 113쪽).

피고인은 이후 17:59경에는 다시 집배원에게 전화를 걸어 소포를 그냥 옥상에 놓아두면 된다고 말하면서 직접 수령하는 것을 피하였다(증거기록 115쪽).

2) 이 사건 소포의 수취지인 서울 영등포구 (주소 생략)는 피고인이 자신의 집과 번갈아 가며 거주하였던 피고인 여자친구의 집 주소이다.

수취인의 전화번호로 기재된 (전화번호 1 생략)도 피고인이 아버지 공소외 3(영문성명 2 생략) 명의로 가입하여 사용하고 있던 (전화번호 2 생략)과 유사하여 그에 대한 오기로 볼 여지가 충분하다(증거기록 15, 126쪽).

3) 피고인은 검찰에서, 집배원과 집배원으로 변장한 검찰수사관이 위 수취지 주변에서 '○○ ○○○○'의 이름을 부르는 것을 보고 현장을 이탈하던 중 세관직원의 질문을 받자 곧바로 도주한 사실을 인정하였다.

소포를 배달할 때 집배원이 2명이나 되는 경우는 이례적이라는 사정을 고려할 때, 피고인은 자신의 범행이 발각되었음을 눈치채고 도주한 것으로 보인다.

4) 피고인은 위와 같이 2회에 걸친 통제배달 시에는 소포를 수령하지 않거나 오히려 적극적으로 수령을 회피하는 태도를 보였다.

반면 2017. 9. 9.에는 5회, 2017. 9. 12.에는 2회, 2017. 9. 13.에는 1회에 걸쳐 우체국 콜센터 직원에게 전화해, 이 사건 소포의 배달에 대한 독촉을 반복하였다.

이와 같이 피고인이 보인 행동은, 피고인이 이 사건 소포 안에 들어있는 필로폰의 존재를 들키지 않으려는 것이었다고 보인다.

이에 대해 피고인은 위 소포를 받기로 한 이후 2017. 9. 13. 통제배달이 이루어지기 직전에 태국 여자친구 '□□'로부터 필로폰이 들어있다는 사정을 들어 알게 되었기 때문에 소포의 수령을 꺼렸던 것이라는 취지로 주장한다.

그러나 '□□'가 배달기간 중에는 필로폰의 존재를 함구하다가 위 시점에 비로소 그에 대해 이야기했다는 것은 설득력이 떨어진다.

뿐만 아니라, 경험칙상 피고인이 뒤늦게 필로폰의 존재를 알게 되었고 그것이 자신과는 관련이 없는 물건이었다면, 오해가 생기는 것을 피하기 위해 우체국으로부터의 연락을 피하는 것이 타당하다.

그럼에도 피고인은 위 일자경 집배원으로부터 계속 전화를 받는 한편 우체국 콜센터에도 두 차례나 스스로 전화해 우편물에 대하여 문의하였다.

피고인은 '□□'가 피고인에게 필로폰의 존재를 뒤늦게 말한 까닭에 대해서도 제대로 해명하지 못했다(증거기록 294쪽).

5) 피고인은 검찰 2회 피의자신문에서 '□□'의 인적 사항에 대해서 묻는 검사의 질문에 구체적인 답변을 하지 못하였다.

다른 한편 피고인은 위 조사 당시 ① '□□'가 보내는 음식이 무엇인지에 대해서 별로 궁금하지 않았고, ② 2017. 9. 13.경 '□□'가 자신에게 한국에 있다고 말했으나 구체적으로 어디에 있는지는 몰랐다고 진술하였다(증거기록 344, 345쪽).

위 ①의 진술 내용은 피고인이 2017. 9. 9.부터 9. 13.까지 지속적으로 우체국 콜센터에 소포 수령에 대해 문의하였던 것과 모순되고, 위 ②의 진술 내용도 평소 1달에 1, 2번 정도 만나서 식사를 하고 잠을 자기도 하는 관계였다는 피고인의 진술 내용과 부합한다고 볼 수 없다.

피고인은 위와 같이 '□□'와 상당히 친밀한 사이라고 하면서도 '□□'의 위챗 아이디조차 알지 못한다고도 진술하였던 반면(증거기록 347쪽), '□□'는 피고인이 기거하고 있는 당시의 여자친구 집 주소까지 알고 이를 소포의 수취정보로 입력하였다는 것이어서 진술이 서로 맞지 않는다.

피고인은 '□□'가 한국에 있었다면 왜 □□가 직접 물건을 받지 않고 굳이 피고인에게 대신 받아달라고 한 것인지 이유를 묻는 검사의 질문에 대해서도 수긍할 만한 답변을 하지 못하였다.

6) 피고인은 2014. 4. 중순경 ~ 2014. 5. 2. 사이에 여자친구 공소외 4 등과 공모하여 필로폰을 매매하였다는 피의사실로 기소중지(지명수배)된 상태이다(서울중앙지방검찰청 2015년 형제43085호).

위 사건에서 공소외 4가 피고인의 범행가담 사실을 진술한 것으로 보이고(증거기록 97쪽 이하, 241쪽), 공소외 4는 위 범행으로 인해 이미 형사처벌을 받았다(증거기록 309쪽 이하).

7) 피고인의 휴대폰에 대한 포렌식 분석 결과, 피고인이 위챗 메신저상에서 아이디 '◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇'를 사용하는 불상의 인물과 2018. 3. 22.경 필로폰에 관한 내용으로 추정되는 대화를 나눈 사실을 확인할 수 있다.

위 대화방에는 필로폰으로 보이는 물체를 촬영한 사진도 게시되었다(수사기록 359쪽 이하). 8) 피고인은 스스로 필로폰을 수회 투약한 경험이 있다고 진술하였다(수사기록 294쪽).

검찰 1회 피의자신문 당시 피고인이 임의제출한 피고인의 모발에서 필로폰이 검출되었다(증거기록 356쪽).

다른 한편 피고인은 체포 직후에는 특별한 사정이 없었음에도 소변과 모발의 임의제출을 거부하였다(증거기록 265쪽).

나. 이 법원의 판단

변호인은 이 법원에 이르러, 위와 같이 원심이 든 증거들은 피고인이 필로폰을 국내에 '운반'했다는 증거는 될지언정 이를 '구매'했다는 증거가 될 수 없다거나, 위 가.의 6)~8)항 기재 증거 내지 사정들을 유죄의 근거로 삼는 것은 부당하다는 취지로 주장한다.

그러나 ① 앞서 본 대로 필로폰의 '수입'이라는 구성요건은 우리나라 영토 내에 필로폰을 반입하는 행위를 함으로써 충족되고, 이와 별도로 해당 필로폰을 구매 또는 구입하였다는 점까지 합리적 의심 없이 증명되어야 한다고 볼 수 없다.

② 위 가.의 6)~8)항 기재 사정들, 즉 피고인에게 필로폰 양성 반응이 검출되었거나 피고인이 필로폰 매매 혐의로 기소중지되었고 이 사건 범행 이후 '위챗' 메신저로 필로폰에 관한 대화가 있었다는 등의 사정들은, 위 가.의 1)~4)항 기재와 같은 주요 증거들을 뒷받침하는 간접사실 내지 정황을 설시한 데에 불과하다.