도장공사업체의 등록기준 미달로 인한 건설업 등록말소 취소 사례 (건설산업기본법, 행정심판) (2)

나. 피청구인 주장

1) 청구인 주장

가) 실태조사(등록기준 충족 여부 확인)는 기관위임사무이며, 법령의 위임 없이 조례로 정하였기에 이에 따른 실태조사 및 이에 근거한 처분은 위법·부당하다.

나) 일부 매출채권을 재무제표 상 누락하여 등록기준 미달 판정을 받았으나, 이후 매출채권이 회수되었기에 채권으로서 유효하며 이를 계상하면 자본금 미달이 아니다.

2) 청구인의 주장에 대한 답변

가) 실태조사의 위·적법성 여부는 청구인의 등록기준(자본금) 충족·미충족 여부와 상관관계가 없다.

지방자치단체의 장은 건설사업자의 법 위반 사항이 적발되면, 등록관청에게 제재처분을 할 것을 요구할 수 있고, 등록관청은 적발된 사유와 관계없이 위반 사항이 확인되면 제재 처분을 할 수 있다.

해당 실태조사는 경기도지사가 실시하여, 청구인의 법 위반 사항(등록기준 미달)을 등록관청인 피청구인에게 통보하였고, 피청구인은 법 위반 사항이 적발된 사유와 관계없이 청구인의 등록기준 미달 사항이 확인되어 규정에 따라 등록말소 처분을 하였다. 처분청은 이 사건 처분의 원인이 되는 자본금 등록기준 미달의 객관적 사실만 확인할 뿐, 그 사실을 알게 된 경위 등은 고려하지 않는다.

즉, 실태조사의 위·적법성 여부는 청구인이 등록기준을 미달한 사실 및 이에 따른 제재 처분을 하는 것에 어떠한 영향도 미치지 않는다는 것이다.

따라서 실태조사는 위법이며 이에 따른 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 이유가 될 수 없으며, 경기도지사가 행한 실태조사의 위·적법성 여부는 이 사건 청구에서 다룰 사안이 아닌 것으로 사료된다.

나) ｢건설업체 기업진단지침｣에 의거, 자본금 진단 기준은 기업회계기준에 따라 작성하여 ｢법인세법｣ 및 ｢소득세법｣에 따라 관할 세무서장에게 제출한 재무제표이며, 이에 누락된 사항은 진단 범위 외의 사항으로 진단 대상이 아니다.

｢건설업체 기업진단지침｣ 제6조(재무제표와 진단증빙 등)에 의거, 실태조사 중 자본금 충족 여부의 확인은 기업회계기준에 따라 작성하여 ｢법인세법｣ 및 ｢소득세법｣에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산 재무제표를 기준으로 한다(정기연차결산일 = 진단기준일 : 2021. 12. 31.). 재무제표상 누락된 사항은 관련 법 및 지침의 적용 외의 사항이고, 진단의 범위를 벗어났기에 진단의 대상이 될 수 없다.

재무제표 상 누락된 사항을 임의로 계상하여 달라는 청구인의 주장은 진단의 통일성 및 객관성에 현저히 어긋나는 행위이므로, 인용될 수 없다.

상위법과 결합하여 대외적·법규적 효력을 가진 지침(｢건설업체 기업진단지침｣ 제2조제1항)에 의거하여 자본금 미달 사항이 확인되었고 이에 따라 행하여진 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다.

다) 청구인이 누락된 매출채권이라고 주장하는 사항은 기업회계기준에 따르면 진단기준일 현재의 매출채권으로 인정될 수 없다.

건설업 실질자본의 진단은 건설업체 기업진단지침 및 기업회계기준을 따른다(｢건설업체 기업진단지침｣ 제2조제2항).

해당 매출채권과 관련된 공사계약의 경우 기업회계기준서 문단 16.39에 따라 진행기준을 적용하여 공사수익을 인식하여야 하며, 동 기준서 문단 16.47에 따라 공사진행률(실제공사비 / 총공사예정원가)을 사용하여 공사계약금액에 대한 공사진행률 비율(공사계약금액 * 공사진행률 = 수익인식금액 & 매출채권인식액)만큼 수익으로 인식하여야 한다.

수익인식액 만큼의 매출채권이 발생한다고 볼 수 있으므로 매출채권이 최초 인식되는 시점은 공사개시일인 2022. 1. 6. 이후가 될 것이며, 2021. 12. 31. 현재로 매출채권이 발생했다고 볼 수 없다.

중소기업회계처리 특례를 적용하여 기업회계기준서 문단 31.9을 적용하는 경우에는 1년 미만의 공사계약에 대하여 용역제공을 완료하였거나 공사 등을 완성한 날에 수익으로 인식하여야 하며, 이에 따라 공사완료일인 2022. 1. 28.에 전자세금계산서를 발행한 것으로 판단된다. 따라서 2021. 12. 31. 현재 매출채권이 발생했다고 볼 수 없다.

라) 소결

실태조사의 위·적법 여부는 자본금 충족 여부에 영향을 미치지 않으므로, 실태조사의 위·적법 여부와 관계없이 자본금 등록기준 미달의 객관적 사실에 따라 행한 본 처분은 위법성이 없고, 상위법령과 결합하여 대외적·법규적 효력을 가진 ｢건설업체 기업진단지침｣에서 자본금 진단 기준을 명확히 규정하고 있기에, 이에 반해 누락된 매출채권을 계상해달라는 청구인의 주장은 인용될 수 없으며, 청구인이 누락된 매출채권이라고 주장하는 사항도 기업회계기준에 따르면 진단기준일 시점에 매출채권의 실재성이 결여되어 실질자본으로 인정될 수도 없는 점을 고려할 때 청구인의 주장은 부당하여 기각되어야 할 것이다.

3) 결론

위와 같은 이유로 이 사건 청구인의 청구는 부당하므로 기각하여 주기 바란다.

3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

【건설산업기본법】

제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.

제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 기술능력

2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)

3. 시설 및 장비

4. 그 밖에 필요한 사항

제49조(건설사업자의 실태조사 등) ① 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장(제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설사업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설사업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다.

제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.

3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.

3의3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달하게 된 경우

제86조(청문) 국토교통부장관은 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지, 과징금 부과 또는 등록말소를 하려면 청문을 하여야 한다. 다만, 건설사업자의 폐업으로 제83조제12호에 해당하여 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 하지 아니한다.

제91조(권한의 위임ㆍ위탁) ① 이 법에 따른 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 소속 기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다.

【건설산업기본법 시행령】

제13조(건설업의 등록기준) ①법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다.

1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비를 갖출 것

[별표 2]

건설업의 등록기준(제13조 관련)

건설업종	업무분야	기술능력	시설ㆍ장비	자본금
라. 도장ㆍ습식ㆍ방수ㆍ석공사업	1) 도장공사	다음의 어느 하나에 해당하는 사람 중 2명 이상 가) 「건설기술 진흥법」에 따른 토목ㆍ건축 분야의 초급 이상 건설기술인 나) 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자		법인 및 개인	1억5천만원 이상
	2) 습식ㆍ방수공사	다음의 어느 하나에 해당하는 사람 중 2명 이상 가) 「건설기술 진흥법」에 따른 토목ㆍ건축 분야의 초급 이상 건설기술인 나) 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자
	3) 석공사	다음의 어느 하나에 해당하는 사람 중 2명 이상 가) 「건설기술 진흥법」에 따른 토목ㆍ건축 분야의 초급 이상 건설기술인 나) 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자

제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 자의 사망ㆍ실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우

1의2. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 자의 육아휴직(「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직을 말한다)으로 인하여 등록기준에 미달하는 경우. 다만, 기술능력 기준이 2명 이상인 업종에 한정하며, 1명에 대해서만 인정한다.

1의3. 별표 2에 따른 기술능력에 해당하는 사람의 육아기 근로시간 단축(「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축을 말한다)으로 인하여 등록기준에 미달하는 경우

1의4. 영업소소재지 변경으로 인하여 사무실의 등록기준에 미달한 경우로서 다음 각 목에 모두 해당하는 경우

가. 영업소소재지 변경에 따라 법 제9조의2제2항에 따른 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩의 기재 사항 변경신청을 했을 것

나. 제13조제1항제2호에 따른 사무실 등록기준에 적합한 곳으로 다시 이전하고 가목에 따른 변경신청일부터 30일 이내에 법 제9조의2제2항에 따른 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩의 기재 사항 변경신청을 다시 했을 것

2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우

3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우

나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우

다. 「기업구조조정 촉진법」에 따라 금융채권자협의회가 금융채권자협의회에 의한 공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우

라. 법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우. 다만, 건설사업자가 추가로 다른 업종을 등록하는 경우는 제외한다.

【건설업 관리규정】(시행 2022. 1. 1., 국토교통부예규 제337호, 2021. 12. 14., 일부개정)

제2장 건설업의 등록

3. 건설업등록기준의 적격여부 확인

나. 자본금

(1) 재무관리상태진단보고서를 제출받지 않는 경우에는 다음 각목에 따라 처리한다.

(가) 신설법인(법인설립등기일부터 건설업 등록신청 접수일까지 90일이 경과되지 아니하고 별도의 영업실적이 없는 법인을 말하며, 이하 같다)이 아닌 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재무제표로 확인

① 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(이하 "외감법"이라 한다) 제2조에 따라 외부감사를 받은 재무제표

② 「법인세법」및「소득세법」에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산일 기준 재무제표(세무대리인이 확인한 것을 말한다)

③ 위의 각 경우에 대하여 별지2 건설업체 기업진단지침에 따라 재무제표를 검토, 자본금기준의 적격여부를 확인하여야 한다.

④ 건설공제조합 등 보증가능금액확인서 발급기관으로부터 대출ㆍ융자 받은 금액이나 금융기관으로부터 대출받은 금액이 부채에 포함되지 않은 경우에는 이를 부채총계에 가산하며, 이 경우 필요한 때에는 신용정보조회서 또는 금융거래확인서 등 증빙자료의 제출을 요구할 수 있다.

(다) 등록신청서를 접수받아 심사하는 기관은 (가)목 및 (나)목의 경우 외에도 별지2의 규정에 의한 재무관리상태진단보고서 제출없이 자본금기준 적격여부를 확인할 수 있는 경우에 대한 세부기준을 정하여 운영할 수 있다.

(2) 별지2에 따른 재무관리상태진단보고서를 제출받아 자본금기준의 적격여부를 확인한 경우에는 다음에 따라 처리한다.

(가) 등록신청서를 접수받아 심사하는 기관은 매월 10일까지 별지6에 따라 지난달의 진단자 현황을 국토교통부장관에게 보고하여야 한다.

(나) 재무관리상태진단보고서의 내용에 부실자산이나 겸업자산이 포함되어 있는 것을 확인하였거나 의심이 되는 경우에는 진단자에게 진단조서 및 별지2 건설업체 기업진단지침 제7조에 따른 증빙자료의 제출을 통한 소명을 요구하여 적정성 여부를 확인하여야 한다.

(다) (나)에 따른 소명자료의 확인결과, 별지2 건설업체 기업진단지침 제11조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 「공인회계사법」에 따른 한국공인회계사회 기업진단감리위원회 등에 재무관리상태진단보고서의 감리를 요청하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.

[별지 2]

건설업체 기업진단지침

제1조(목 적) 이 지침은 영 제9조에 따른 재무관리상태의 진단을 실시함에 있어 진단자의 진단에 통일성과 객관성을 부여하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(적용범위) ① 이 지침은 영 제13조에 따른 건설업 등록기준중 사업자의 실질자본에 대한 진단에 관하여 적용한다.

② 진단을 실시함에 있어 이 지침에서 정하는 사항 및 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 기업회계기준에 따른다. 이 경우 "기업회계기준"이란 한국회계기준원 회계기준위원회가 공표하여 진단기준일 현재 시행하고 있는 회계기준을 말한다.

제3조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

① "실질자산"이란 회사제시자산에서 이 지침에 따른 수정사항과 부실자산을 반영한 후의 금액을 말한다.

② "실질부채"란 회사제시부채에서 이 지침에 따른 수정사항을 반영한 후의 금액을 말한다.

제5조(진단의 기준일) ④ 당해 등록․신고수리관청이 실태조사 등의 목적에 의하여 기업진단을 실시하는 경우에는 당해 등록․신고수리관청이 지정하는 날을 진단기준일로 하되, 진단기준일은 법인인 경우 정관에서 정한 회계기간의 말일인 연차결산일을 말하고, 개인인 경우 12월 31일을 말한다. 다만, 회계연도의 변경이 있는 경우는 「법인세법」에서 정하는 규정에 따른다.

제6조(재무제표와 진단 증빙 등) ① 진단을 받고자 하는 자(이하 "진단을 받는 자"라 한다)는 기업회계기준에 따라 작성한 재무제표(진단기준일이 연차결산일인 경우에는 「법인세법」 및 「소득세법」에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산 재무제표를 말한다), 공사원가명세서, 회계장부 및 진단자가 요구하는 입증서류를 작성 제출하거나 제시하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 외감법 제2조에 따라 외부감사를 받은 법인은 재무제표 대신에 해당 감사보고서를 제출하여야 하며, 그 외의 법인으로서 재무제표를 한국채택국제회계기준에 따라 작성한 법인은 재무제표 대신에 감사보고서를 제출하여야 한다.

제7조(실질자본에 대한 입증서류, 확인 및 평가 등) ① 실질자본에 대한 입증서류는 다음 각 호와 같다.

1. 실질자산을 확인하는 입증서류는 다음 각 목의 서류를 말한다.

가. 기본서류(계정명세서, 계약서, 금융자료, 세금계산서, 계산서, 정규영수증, 등기․등록서류 등을 말하며, 이하 같다)

나. 제2항 각 호에 따른 추가 증빙서류

다. 진단자가 제2장에 따라 각 계정의 평가를 위하여 필요하다고 판단하는 보완서류

2. 실질부채를 확인하는 입증서류는 계정명세서, 신용정보조회서 또는 금융기관별 금융거래확인서, 공제조합 등 보증가능금액확인서 발급기관의 융자확인서를 말한다.

② 실질자본에 대한 확인과 평가는 다음 각 호에 의한다.

1. 계정명세서를 확인하여 무기명식 금융상품, 실재하지 않거나 출처가 불분명한 유가증권, 가지급금, 대여금, 미수금, 미수수익, 선급금, 선급비용, 선납세금, 재고자산, 부도어음, 장기성매출채권 및 무형자산은 부실자산으로 분류하고, 비상장 주식과 임대 또는 운휴 중인 자산은 겸업자산으로 분류한다. 다만, 이 지침의 다른 조항에 따라 실질자산으로 인정되는 것은 제외한다.

2. 회사가 제시한 자본총계의 100분의 1을 초과하는 현금은 부실자산으로 본다.

4. 매출채권은 기본서류와 거래처원장을 비교하여 실재성(實在性) 및 적정성을 평가한다.

제12조(자산‧부채 및 자본의 평가) ① 진단을 실시함에 있어서 자산, 부채 및 자본의 평가는 진단대상사업의 관련 법규와 이 지침에서 정하는 사항을 제외하고는 기업회계기준에 따른다.

② 이 지침에서 규정하는 계정은 진단을 받는 자가 작성한 재무제표 계정과목이나 계정분류에 불구하고 그 실질적 내용에 따라 적용한다.

③ 진단자는 한국채택국제회계기준을 적용하여 실질자본을 평가하여서는 아니된다. 다만, 진단받는 자가 제6조제2항에 따라 재무제표 대신 감사보고서를 제출한 때에는 예외로 한다.

제13조(부실자산 등) ① 다음 각 호의 자산은 부실자산으로 처리하여야 한다.

1. 이 지침에서 부실자산으로 분류된 자산

2. 진단을 받는 자가 법적 또는 실질적으로 소유하지 않은 자산

3. 다음 각 목에 해당하는 자산. 다만, 이 지침에 따라 진단대상사업의 실질자산으로 평가된 자산은 제외한다.

라. 미수금, 미수수익

제17조(매출채권과 미수금등의 평가) ① 매출채권은 공사미수금과 분양미수금으로 구분되고, 거래상대방에게 세무자료에 의하여 청구한 것과 진행기준에 의하여 계상한 것을 포함하며 대손충당금을 차감하여 평가한다. 다만, 진단대상사업과 무관한 매출채권은 겸업자산으로 본다.

② 세무자료에 의하여 청구한 매출채권은 계약서, 세금계산서․계산서의 청구와 금융자료에 의한 회수내역을 통하여 검토하며 필요한 경우에는 채권조회를 실시하여 확인하여야 한다.

③ 진행기준에 의하여 계산한 매출채권은 제2항에 따른 계약서 등을 통한 평가에 추가하여 진행률의 산정이 적정한지를 평가하여야 한다.

④ 다음 각 호를 제외하고 발생일로부터 2년 이상을 경과한 매출채권과 미수금 등 받을채권(이하 "받을채권"이라 한다)은 부실자산으로 본다.

1. 국가, 지방자치단체 또는 공공기관에 대한 받을채권. 이 경우 제25조에 따른 관련 부채를 차감하여 평가하여야 한다.

2. 법원의 판결 등에 의하여 금액이 확정되었거나 소송이 진행 중인 받을채권. 이 경우 다음 각 목에 따라 평가하여야 한다.

가. 채권 회수를 위한 담보의 제공이 없는 경우에는 전액 부실자산으로 본다.

나. 채권 회수를 위한 담보의 제공이 있는 경우에는 그 제공된 담보물을 통하여 회수가능한 금액을 초과하는 금액을 부실자산으로 본다.

3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 인가한 회생계획에 따라 변제 확정된 회생채권

【경기도 지역건설산업 활성화 촉진 조례】

제7조의3(불공정 거래업체 단속) ① 도지사는 다음 각 호에 해당하는 불공정 거래행위에 대해 단속할 수 있다.

1. 법 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따른 등록기준 미달(기술능력, 자본금, 시설·장비·사무실, 보증가능금액)

2. 법 제40조에 따른 건설기술인의 배치 위반

3. 법 제25조에 따른 무등록자 재하도급 금지 위반, 법 제28조의2에 따른 직접시공의무 위반 등 불공정 거래업체로 인정되는 경우

4. 일시적인 경기도내 사무실 운영 및 불공정 거래업체로 판정되는 경우

5. 그 밖에 도지사가 불공정 거래업체로 판단하는 경우

② 제1항에 해당하는 행위를 단속하기 위하여 종합건설업체에 대해서는 직접, 전문건설업체에 대해서는 관할 시·군과 합동으로 단속할 수 있다.

⑤ 도지사는 건설업체와 계약을 체결하는 절차를 이행할 때 법 제83조 및 제83조의2에 따라 불공정 거래업체로 적발된 후 소명절차 등을 거쳐 최종 불공정 거래업체로 판정된 경우 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제13조 및 제30조의2, 제31조, 같은 법 시행령 제42조에 의해 적격심사를 배제하거나 낙찰자 결정을 취소할 수 있다.

【경기도 사무위임 규칙】

제2조(재위임사항) ① 경기도지사(이하 "도지사"라 한다)가 시장ㆍ군수에게 재위임하는 사항은 별표 1과 같다. 다만, 제2항의 별표 3에 따라 경기경제자유구역청장에게 재위임하는 사무는 제외한다.

[별표 1]

시장․군수에게 위임하는 사무(제2조제1항 관련)

□ 건설국

소관 부서	일련 번호	위임사무명	근거 법규
공정 건설 정책과	10	･ 시정･명령지시	「건설산업기본법」 제9조 (같은 법 시행령 제86조제1항제8호)
	11	･ 영업정지 또는 과징금의 부과	같은 법 제82조 (같은 법 시행령 제86조제1항제9호)
	12	･ 부정한 청탁에 의한 재물 등의 취득 및 제공에 대한 영업정지, 과징금의 부과 또는 건설업 등록말소	같은 법 제82조의2 (같은 법 시행령 제86조제1항 제9호의2)
	13	･ 건설업 등록말소 또는 영업정지	같은 법 제83조 (같은 법 시행령 제86조제1항제10호)

나. 판단

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 건설업등록증, ｢건설산업기본법｣위반 전문건설업자 행정처분 요구서, 처분사전통지서, 청문조서 및 청문주재자 의견서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 000 소재 '주식회사 황○'이라는 상호로 도장공사업을 영위할 목적으로 설립되어 2017. 3. 28. 피청구인에게 도장·습식방수·석공사업을 업종으로 하여 건설업등록을 한 회사이다.

나) 피청구인은 2020. 11. 24. 청구인에 대하여 도장공사업 관련 ｢건설산업기본법｣ 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따른 등록기준 미달(자본금 미충족)을 사유로 같은 법 제83조제3호에 따라 영업정지 4개월 처분(2020. 11. 30. ∼ 2021. 3 .29., 이하 '종전 영업정지처분'이라 한다)을 하고, 2021. 1. 29. 청구인 대표자 박금자가 건설업 교육을 수료하였다는 사유로 종전 영업정지처분에서 15일을 감경하는 변경처분을 하였다.

다) 경기도지사는 청구인에 대한 경기도 건설공사 공공입찰 사전단속을 실시하여 ｢건설산업기본법｣ 상 전문건설사업자 건설업 등록기준 미달을 확인하고 2022. 4. 19. 피청구인에게 행정처분을 요구하였다.

라) 피청구인은 2022. 4. 21. 청구인에 대하여 전문건설업 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 청문 절차를 실시한 후 같은 해 6. 17. 청구인에게 도장·습식방수·석공사업에 대하여 ｢건설산업기본법｣ 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에서 정한 건설업 등록기준에 미달하였고, 등록기준 미달에 따른 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준을 위반하였다는 사유로 같은 법 제83조제3호 및 같은 조 제3호의3에 따라 이 사건 처분을 하였다.

2) ｢건설산업기본법｣ 제9조제1항, 제10조, 제83조제3호, 제3호의3, 제83조, 및 같은 법 시행령 제13조에 의하면, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 기술능력, 자본금, 시설 및 장비, 그 밖에 필요한 사항에 관한 등록기준에 따라 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 국토교통부장관은 건설사업자가 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에 그 건설사업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있으며, 다만, 제3호의3에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.

또한 건설업의 등록기준에 의할 때 도장ㆍ습식방수ㆍ석공사업의 경우의 자본금 등록기준은 1억5천만 원 이상이다.

(국토교통부장관의 영업정지 처분 등에 관한 권한은 ｢건설산업기본법｣ 제91조, ｢경기도 사무위임 규칙｣ 제2조에 따라 시장에게 위임되어 있다)

3) 이 사건 처분의 내용은 청구인이 건설산업기본법령에 따른 건설업 등록기준에 미달함을 이유로 피청구인이 ｢건설산업기본법｣ 제83조제3호 및 제3호의3에 의거하여 청구인의 건설업 등록을 말소한 것이다.

이에 따라 이 사건의 쟁점은 피청구인이 사실을 오인함으로써 처분사유가 존재하지 않음에도 법령상 등록기준 미달을 이유로 청구인의 건설업 등록을 말소한 것인지 여부라 할 것이다.

가) 건설산업기본법령에서는 건설업 등록기준의 하나인 '자본금'의 심사방법에 관하여 명확하게 규정하고 있지는 않지만, 자본금이 건설업 등록기준의 하나로 심사되는 점에 비추어 보면, 그 자본금이란 당해 건설업체의 자본금 모두를 지칭하는 것이 아니라 당해 건설업체의 자본금 중 등록된 건설업 부분에 사용되는 실질적인 자본금을 지칭한다고 할 것이다.

그리고 실질 자본금이 기준에 미달함을 이유로 하여 건설업면허를 취소하는 행정처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자 등 거래 상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 부실건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하려는데 그 목적이 있다 할 것이다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82누243 판결 참조).

국토교통부예규인 ｢건설업관리규정｣ [별지 2] 건설업체 기업진단지침 제7조제2항제4호는 '매출채권은 기본서류와 거래처원장을 비교하여 실재성 및 적정성을 평가한다'라고 규정하고, 제12조제2항은 '이 지침에서 규정하는 계정은 진단을 받는 자가 작성한 재무제표 계정과목이나 계정분류에 불구하고 그 실질적 내용에 따라 적용한다'라고 규정하고 있다.

이 사건과 관련하여, 2022. 4. 14.경 청구인에 대한 경기도의 실태조사가 실시된 것으로 보이고, 같은 해 5. 10. 청문이 실시된 다음, 같은 해 6. 17. 이 사건 처분이 이루어졌다.

그런데 청구인과 ○○초등학교 사이에 2021. 12. 30. 계약금액 49,748,520원의 도장공사계약이 체결되었고, 이후 2022. 1. 28. ○○초등학교가 청구인에게 공사대금 36,338,520원을 변제하였다.

결국 경기도 실태조사 기준일(2021. 12. 31.) 당시에는 법령상 등록기준에 관한 자본금에 9,529,228원이 미달되었다고 평가될 여지가 있었다고 하더라도, 가까운 장래에 그 자산상태가 호전되리라고 예견되는 사정이 있었다는 점을 부인하기 어렵고, 이후 얼마 지나지 않아 실제 공사대금이 입금되어 그 매출채권을 변제받은 사정에 비추어 볼 때, 청구인의 자본금 미달을 사유로 ｢건설산업기본법｣ 제83조제3호의3에 의거하여 이 사건 처분을 한 것은 청구인에게 회복할 수 없는 불이익을 주는 것으로써 의무위반의 내용과 제재처분의 양정 사이에 대략적으로라도 비례 관계가 인정되어야 한다는 헌법상 비례의 원칙에도 부합하지 않을 가능성이 높다고 할 것이다.

나) 경기도 실태조사에 따르면 청구인의 기술능력 및 시설(사무실)이 법령상의 등록기준을 충족하지 못하였다고 평가한 것으로 보인다.

｢건설산업기본법｣ 제83조제3호 본문이 건설업자가 건설업 등록기준에 미달한 경우를 건설업자에 대한 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지 사유로 규정하면서도, 제83조제3호 단서가 '일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다'고 규정한 것은, 법 제83조에 의한 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지가 위 법이 규정한 여러 종류의 제재처분들 중에서도 가장 강도가 높은 제재수단에 해당하는 점을 고려하여, 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 건설업자에 대해서는 법 제83조에 의한 제재처분을 하지 않도록 함으로써 헌법상 비례의 원칙을 구현하기 위한 것이라고 볼 수 있다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결 참조).

그런데 이 사건 처분과 관련하여 법령상 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 것으로 볼 수 있는지 여부, 나아가 등록기준 미달사항의 보완이 가능한지 여부 등을 피청구인이 충분히 참작하였다고 볼만한 사정과 자료가 미흡하다 할 것이다.

결국 ｢건설산업기본법｣ 제83조제3호 단서를 통해 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 건설업자에 대해서는 법 제83조에 의한 제재처분을 하지 않도록 함으로써 헌법상 비례의 원칙을 구현하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 설사 청구인에게 기술능력 및 시설(사무실) 등록기준 미달이 인정될 여지가 있다고 하더라도 추가적인 사정을 확인하지 않고 곧바로 위 제83조제3호에 의거하여 건설업 등록을 말소하는 것은 달성하고자 하는 공익에 비하여 청구인이 받게 되는 사업박탈의 불이익이 과도하여 비례의 원칙을 위반한 것으로 볼 여지가 크다고 할 것이다.

따라서 특별한 사정이 없는 이상 청구인에게 자본금 등 등록기준 미달의 처분사유가 존재한다고 단정하기 어려운바, ｢건설산업기본법｣ 제83조제3호 및 제3호의3에 의거한 이 사건 처분에는 비례의 원칙을 위반한 하자가 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분의 취소를 구하고 있는 청구인의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.