하도급법 계약서면 교부의무와 법정기재사항 작성 방법 | 하도급법
1. 하도급 계약서와 서면발급 의무란?
하도급 계약관련 서면을 통하여 원사업자와 수급사업자인 하도급계약 당사자들간 권리ㆍ의무관계를 명백히 하여 장래 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방하여야 합니다.
실제로 하도급 관련하여 분쟁이 발생한 경우 계약내용 해석의 중요한 지침이 된다는 점에서 중요한 역할을 하게 됩니다.
따라서, 하도급법에서 일정한 사항을 기재한 계약관련 서류를 수급사업자에게 교부하도록 하고 있는 것입니다.
이와 같은 규정은 다른 업종에 대해 규율하고 있는 대규모유통업법, 대리점법 등에서도 마찬가지 취지로서 서면발급의무에 관하여 규정하고 있습니다.
| 하도급거래 공정화에 관한 법률 ( 약칭: 하도급법 ) |
| 제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 "추가ㆍ변경위탁"이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 1. 제조위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전 2. 수리위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 수리행위를 시작하기 전 3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전 4. 용역위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 용역수행행위를 시작하기 전 |
개정된 하도급법 제3조 제1항은 '원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우' 및 '제조 등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조 등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(즉, 추가ㆍ변경 위탁)을 하는 경우에도 서면발급의무가 발생함을 직접적으로 규정하고 있습니다.
이는 추가ㆍ변경 위탁을 하는 경우에도 반드시 서면을 발급하도록 명시적으로 규정됨에 따라 '구두'를 통한 계약내용 추가ㆍ변경 등의 불공정 관행 및 이에 따른 대금 미정산ㆍ미지급 문제에 대응할 수 있게 하도록 하기 위한 목적입니다.
2. 하도급법 서면발급의무의 구체적 내용
가. 법정기재사항이 포함된 하도급계약서 발급
하도급계약 시 다음의 법정기재사항들이 포함된 계약서면을 발급하여야 합니다. 기재사항들은 하도급법 시행령 제3조에서 규정하고 있습니다. 아래의 규정을 보면 법정기재사항들을 확인할 수 있습니다.
만약 이들 내용 가운데 일부만을 기재하였다고 하더라도 이는 서면발급의무 위반에 해당하는 것입니다.
| 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 ( 약칭: 하도급법 시행령 ) |
| 제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 발급하는 서면에 적어야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 법 제16조의2제1항에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 |
나. 하도급 서면발급 시점은?
원칙적으로 원사업자는 수급사업자와 위탁 계약의 주요 내용을 합의하여 정한 후 지체 없이 서면 계약서를 발급하여야 합니다.
만약에 원사업자가 수급사업자에게 지체없이 서면 계약서를 교부하기 어려운 사정이 있다고 하더라도 특별한 사유가 없는 한 최소한 하도급계약의 특성별로 아래 기한까지는 서면으로 계약서를 발급하여야 합니다.
아래의 기한까지 계약서 발급을 완료하여야 합니다.
1) 건설위탁의 경우 수급사업자가 계약 공사를 착공하기 전까지
2) 용역위탁의 경우에는 수급사업자가 계약이 체결된 용역수행행위를 시작하기 전까지
3) 제조위탁의 경우에는 수급사업자가 물품 납품 등을 위한 행위를 시작하기 전까지
4) 수리위탁의 경우에는 수급사업자가 계약이 체결된 수리행위를 시작하기 전까지
3. 하도급 서면 미발급 행위에 관한 판단
가. 원고의 주장
처분사유의 부존재
1) 주식회사 중해건설는 C에 E 공사(C)를 건설위탁하면서 계약서 등 서면을 작성하였고, 같은 날 주택전시관 공사를 함께 건설위탁하였음.
2) 주택전시관 공사의 경우 공사물량을 확정하기 곤란한 사정이 있어, 하도급대금을 제외한 기타 계약조건 및 단가 등은 E 공사(C)에 관한 계약내용을 준용하기로 하되, 추후 실제 시공한 물량에 E 공사(C)의 계약단가 등을 통하여 하도급대금을 정하기로 합의하여 E 공사(C)의 추가공사 형식으로 진행하기로 한 것임.
3)하도급법 제3조 제3항에 의하면 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 않은 서면을 발급할 수 있음.
4)주식회사 중해건설는 위탁 시점에 확정하기 곤란한 하도급대금을 제외한 나머지 법정기재사항이 기재된 서면을 발급한 것임.
재량권 일탈·남용
5) E 공사(C)에 관한 위탁계약을 준용함으로써 주택전시관 공사의 계약체결일이 2017. 1. 24.로, 공사대금이 50,766,000원 등으로 특정된 점, 주택전시관 공사의 경우 특성상 잦은 설계변경 및 물량변경이 수시로 이루어지고, 공사가 신속히 진행될 필요도 있어 부득이 서면발급을 생략하고 추가공사 형태로 계약이 이루어졌음.
6) 주식회사 중해건설는 과거 하도급거래에 관한 시정명령을 받은 적이 없고, 주택전시관 공사에 관하여 이례적 으로 서면이 발급되지 않은 것은 특수한 사정 때문이어서 향후 같은 위반행위를 반복할 우려가 없는 점 등을 고려하면, 공정거래위원회가 주식회사 중해건설의 단 한차례의 위반행위를 이유로 이부분 시정명령을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것임.
나. 법원의 판단
| 처분사유의 존재 여부 1) 관련 법리 하도급법 제3조는 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 대통령령으로 정하는 사항을 정한 서면을 수급사업자가 공사에 착공하기 전에 발급하여야 하고(제1항), 그 서면에는 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다(제2항). 2) 이러한 계약서면 교부의무는 원사업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 계약을 체결한 뒤 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 계약사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다. 3) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 주식회사 중해건설이 C에 주택전시관 공사를 건설위탁하면서 계약서면을 발급하지 아니하여 하도급법 제3조를 위반하였다고 봄이 타당함. 4) 주식회사 중해건설는 C에 주택전시관 공사를 건설위탁하면서 하도급법 제3조에 규정된 법정기재사항 등이 기재된 계약서면을 발급하지 않음. 5) 주택전시관 공사와 E 공사(C)는 공사현장이 다르고, 건설공사대장도 별도로 존재함. 6) E 공사(C)에 관한 계약서면에 그 계약내용을 주택전시관 공사에 준용한다는 취지의 기재는 찾아 볼 수 없음. 7) 주식회사 중해건설은 2017. 1. 24. C과 체결한 E 공사(C)의 계약내용 중 하도급대금을 제외한 나머지 계약내용을 그대로 주택전시관 공사에 준용하기로 구두로 합의하였다고 주장함. 8) 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 계약사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 하도급법 제3조의 규정취지 등에 비추어 보면, 그와 같은 구두합의가 있었다고 하더라도 이를 주식회사 중해건설가 주택전시관 공사에 관한 계약서면을 발급한 것과 같다고 볼 수 없음. 9) 주식회사 중해건설은 E 공사(C)의 계약내용을 준용하기로 구두로 합의하였다면서 다만 하도급대금은 추후 실제 시공한 물량에 E 공사(C)의 계약단가 등을 통하여 하도급대금을 정하기로 합의하였다고 주장함. 10) 계약서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 등을 기재하여야 함. 11) 특히 하도급대금은 계약서면에 기재되어야 하는 중요하고도 본질적인 사항임. 12) 하도급법 제3조 제3항은 예외적으로 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 그 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있도록 하고 있으나, 주식회사 중해건설이 주장하는 사유는 공사내용은 확정되어 있지만 계약대금만 확정되지 않았다는 것에 불과하여 이를 '재해·사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우'에 해당한다고 볼 수 없음. 13) 같은 조 제4항에 의하면 하도급대금이 정해진 때에는 지체 없이 그 사항을 적은 새로운 서면을 발급하여야 하는데, 주식회사 중해건설는 하도급대금이 확정된 이후에도 새로운 서면을 발급하지 않음. 재량권 일탈·남용 여부 14) 하도급법 제25조 제1항은 '공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.'고 규정하고 있음. 15) 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 하도급법 제3조 제1항을 위반한 원사업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정됨. 16) 하도급 거래질서를 확립하여 원사업자와 수급업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전하는 것을 목적으로 하는 하도급법의 목적을 실현하기 위하여 필요하다고 판단되면 단 한차례의 위반사실이 있더라도 시정명령을 할 수 있는 점, 주식회사 중해건설가 향후에 같은 위반행위를 반복할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 이 부분 시정명령은 향후 서면 미발급과 같은 행위를 하여서는 아니 된다는 것으로 주식회사 중해건설에게 과도한 의무를 부과하는 것도 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 시정명령이 시정명령의 필요성 등에 관한 피고의 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없음. 서울고등법원 2021. 6. 2. 선고 2020누47641 판결 시정명령취소 판사 홍성욱(재판장) 최한순 홍기만 |
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